En una audiencia reciente ante el Subcomité de Supervisión del Comité de Medios y Arbitrios, Me hicieron una pregunta aparentemente simple sobre en qué tipos de orientación pueden confiar los contribuyentes. Desafortunadamente, la respuesta no es nada sencilla.

En términos generales, hay tres categorías de orientación tributario:

1. Regulaciones - Las regulaciones de Hacienda (impuestos) están sujetas a un período de notificación y comentarios públicos de conformidad con la Ley de Procedimientos Administrativos (APA). En consecuencia, se considera que las regulaciones del Tesoro son vinculantes tanto para el IRS como para los contribuyentes, excepto en raras ocasiones en las que un contribuyente puede persuadir a un tribunal para que invalide la regulación. Las regulaciones del Tesoro (impuestos) se publican en el Registro Federal.

2. Otras orientaciones tributarias “oficiales”: el IRS publica varias formas de orientación en el Boletín de Rentas Internas (IRB). Esto se conoce como "guía publicada" e incluye resoluciones de ingresos, procedimientos de ingresos, avisos y anuncios. Los documentos publicados en el IRB generalmente no pasan por un proceso de notificación y comentarios. Por lo general, se requiere que el IRS siga las pautas publicadas y administre la ley de acuerdo con ellas. Sin embargo, representa simplemente la interpretación de la ley por parte del IRS, por lo que los contribuyentes pueden impugnar la posición en la corte y tratar de persuadir a un juez de que su propia interpretación de la ley es correcta.

3. Otra guía "no publicada": el IRS brinda orientación en muchas otras formas. Emite formularios e instrucciones de impuestos, así como publicaciones. Emite comunicados de prensa. Y publica preguntas frecuentes (FAQ) y respuestas en IRS.gov. Estas formas de orientación generalmente no son revisadas por el Departamento del Tesoro y, a veces, ni siquiera pasan por un proceso de revisión interna. Por esa razón, el IRS toma la posición de que los contribuyentes no pueden depender de ellos y que el IRS puede cambiar su posición en cualquier momento.

Muchas preguntas frecuentes se publican en IRS.gov y, por lo tanto, no se consideran "orientación publicada". Sin embargo, algunas preguntas frecuentes se publican en el IRB y se consideran vinculantes para el IRS. Por ejemplo, la guía de moneda virtual del IRS que instruye a los contribuyentes a tratar las monedas virtuales como propiedad solo se emitió en forma de preguntas frecuentes. Estas preguntas frecuentes se incluyeron como parte de un aviso que se publicó en el IRB. En consecuencia, representan la posición oficial del IRS, y el IRS está obligado a mantener la posición adoptada en las preguntas frecuentes sobre la moneda virtual a menos que y hasta que publique más orientación en el IRB modificándolas o revocándolas.

Si las preguntas frecuentes no se publican en el IRB, el IRS puede cambiar su posición en cualquier momento. De hecho, el IRS recordó recientemente a sus examinadores que las preguntas frecuentes “y otros artículos publicados en IRS.gov que no se han publicado en el Boletín de Rentas Internas no son autoridad legal. . . y no debe usarse para mantener una posición a menos que los elementos (por ejemplo, preguntas frecuentes) indiquen explícitamente lo contrario o el IRS indique lo contrario mediante un comunicado de prensa o un aviso o anuncio publicado en el Boletín ". Sin embargo, el hecho de que se haya publicado una pregunta frecuente puede brindar a los contribuyentes algún grado de protección contra las sanciones. En general, según la sección 6662 (d) del IRC y las reglamentaciones relacionadas, un contribuyente puede evitar sanciones si se determina que tenía "autoridad sustancial" para la posición adoptada, y "información o comunicados de prensa del IRS" se consideran "autoridades" para este propósito. Pero tenga en cuenta la advertencia "en general", porque las regulaciones con respecto a la "autoridad sustancial" son demasiado complejas para cubrirlas en una publicación de blog.

Sin embargo, además de las sanciones, el IRS puede cambiar la respuesta a una FAQ (o reinterpretar inesperadamente una FAQ) en detrimento de los contribuyentes que dependen de ellas. Un ejemplo reciente que ilustra el problema de las preguntas frecuentes es el de los programas de divulgación voluntaria en el extranjero (OVDP). Los OVDP son una serie de programas de liquidación del IRS. En el pasado, el IRS publicó sus programas de liquidación en el IRB después de incorporar comentarios de las partes interesadas y obtener la aprobación del Departamento del Tesoro. Sin embargo, a partir del 23 de marzo de 2009, el IRS emitió un memorando interno y una serie de preguntas frecuentes para promulgar los términos del OVDP de 2009, que no fueron examinados por las partes interesadas internas o externas ni aprobados por el Departamento del Tesoro. Todos los OVDP posteriores se rigen por las preguntas frecuentes publicadas en el sitio web del IRS, en lugar de publicarse en el IRB. (He discutido este problema en detalle en anteriores Informes anuales al Congreso.)

Las preguntas frecuentes del OVDP se publicaron con tanta prisa y tan mal redactadas que el IRS tuvo que aclararlas repetidamente. Como resultado, trataron de manera inconsistente a contribuyentes en situaciones similares. Estas preguntas frecuentes suelen ser objeto de controversias. El IRS los cambia regularmente sin proporcionar ningún registro formal de lo que cambió y cuándo. Por ejemplo, entre el 1 de marzo de 2011 y el 29 de agosto de 2011, el IRS realizó doce cambios en las Preguntas frecuentes de la Iniciativa de divulgación voluntaria offshore de 2011, que se eliminaron por completo del sitio web del IRS en 2016. Y como señalé en mi reciente Informe de Objetivos para el año tributario 2018 al Congreso, solo ciertos profesionales saben cómo los interpreta el IRS. Las disputas surgen cuando no las interpreta de acuerdo con su lenguaje sencillo. Los contribuyentes y profesionales que no trabajan en casos de OVDP a menudo se encuentran en desventaja porque no saben cómo el IRS interpreta sus preguntas frecuentes sobre OVDP.

Este enfoque es injusto para los contribuyentes. Aunque el IRS puede haber sentido la necesidad urgente de proporcionar orientación sobre OVDP como preguntas frecuentes en 2009, no veo una justificación convincente para continuar ejecutando sus OVDP de esta manera durante siete años después. Como mínimo, el IRS debería publicar sus preguntas frecuentes y todas sus actualizaciones en el IRB. También debe considerar seriamente la posibilidad de emitir las preguntas frecuentes de OVDP utilizando el proceso de notificación y comentarios establecido en la APA. Tal procedimiento podría ayudar a evitar los problemas que han experimentado un gran número de contribuyentes con los OVDP hasta la fecha.

De manera más general, mi opinión es que el IRS debe usar las preguntas frecuentes cuando sea necesario brindar orientación en caso de emergencia o de manera muy rápida. Las revisiones incluyen el alivio proporcionado a las víctimas del huracán Katrina o las víctimas del esquema Ponzi de Bernard Madoff. Sin embargo, mi recomendación es que el IRS convierta las preguntas frecuentes en una guía publicada lo más rápido posible siempre que un problema afecte a un número significativo de contribuyentes o tenga una aplicación continua. Los contribuyentes estadounidenses tienen derecho a la firmeza, y la perspectiva de que el IRS cambie su posición y evalúe impuestos adicionales después de que se haya presentado una declaración de impuestos basándose en la posición de un IRS es simplemente injusta.

Además, para garantizar que los contribuyentes comprendan las limitaciones de las preguntas frecuentes y otras pautas no publicadas, recomendamos que el IRS muestre un descargo de responsabilidad cerca de dicha guía que diga algo como lo siguiente: “Los contribuyentes solo pueden confiar en las pautas oficiales que se publican en el Servicio de Impuestos Internos. Boletín. Varias funciones del IRS intentan brindar orientación no oficial a los contribuyentes mediante la publicación de Preguntas frecuentes (FAQ) y otra información en IRS.gov. Sin embargo, a menos que se indique lo contrario, esta información no es vinculante y los contribuyentes no pueden confiar en ella porque puede que no represente la posición oficial del IRS ".